Р Е Ш Е Н И Е

 

 

№ ............./                                    ,гр.Варна

 

  В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Административен съд – Варна, IX-ти касационен състав

На двадесет и първи септември две хиляди и седемнадесета година

В публично заседание  в следния състав:

Председател: Даниела Станева

       Членове: 1. Кремена Данаилова

       2. М.Иванова-Даскалова

Секретар: Светла Великова

Прокурор: Росица Тонева

Като разгледа докладваното от административния съдия М. Иванова- Даскалова АХД №1118 по описа за 2017г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл.185 и сл. от АПК във вр. с чл. 45, ал.3 от ЗМСМА.

Образувано е по протест вх. №6586/26.04.2017г. на Р. Т. - прокурор при Окръжна прокуратура - Варна срещу разпоредбите на чл.9, ал.4, чл.10, ал.2 и ал.4, чл.19, ал.3, т.4 от Наредбата за условията и реда за записване, отписване и преместване на деца в общинските детски градини на територията на Община Аврен, приета от Общински съвет - Аврен с Решение №395 по Протокол №16/28.11.2016г. в действащата им редакция, както следва:

-срещу чл.9 ал.4 която гласи:„Чл.9.(4) Не се допуска преместване на дете в друга детска градина на територията на Община Аврен, без да е представен документ, удостоверяващ заплатените такси към детската градина, която детето е посещавало.“;

-срещу чл.10 ал.2 която гласи: „Чл.10.(2) При отсъствие на дете от детска градина повече от 2/два/ месеца без уважителна причина или при незаплащане на дължимата такса, детето се отписва а мястото се счита за свободно и се обявява.“ в частта „или при незаплащане на дължимата такса“;

-срещу чл.10 ал.4 която гласи: „Чл.10.(4) При отписването на детето от съответната детска градина на родителя се издава служебна бележка, удостоверяваща липсата на финансови задължения към посещаваното детско заведение.“

-срещу чл.19 ал.3 т.4 която гласи: „Чл.19.(3)При подаване на декларация /Приложение №2/ за удостоверяване записването на детето се представят следните задължителни документи:

4.документ за платена такса в общинските детски градини на територията на община Аврен за деца от семейството, ако е приложимо.“.

С протеста се претендира отмяна на цитираните разпоредби от Наредбата поради несъответствието им с нормативен акт от по-висока степен. Тези норми от Наредбата противоречали на чл.96, чл.81 и чл.92 от Закона за местните данъци и такси, тъй като на практика с тях бил утвърден един несъответстващ на законоустановения начин за събиране на местни такси. Освен това задълженията за заплащане на такси за детски градини са в тежест на родителите или настойниците, а не на децата. С тези норми в Наредба недопустимо се ограничавали правата на децата, които се поставяли в зависимост от изпълнението на финансовите задължения на техните родители или настойници, от една страна, а от друга – освобождавали се органите на общината от вменените им със закона задължения за събирането на таксите. Протестираните разпоредби противоречали и на основните принципи и права, установени в чл.3, ал.2, т.3 и т.4, чл.7, чл.55 и чл.56 от Закона за предучилищното и училищното образование. За общината не съществувала правна възможност да се откаже от задълженията си, произтичащи от задължителността на предучилищното образование, от принципите на равен достъп до качествено образование и за недопускане на дискриминация при провеждането на предучилищното образование, регламентирани с посочените по-горе законови разпоредби. Общо изискване в чл.8 от Закона за нормативните актове и в чл.76, ал.3 от АПК е приетите от общинските съвети наредби да не противоречат на нормативните актове от по-висока степен и в съответствие с тях да доуреждат обществените отношения с местно значение. В случая считат, че е налице основание за отмяна на протестираните чл.9, ал.4, чл.10, ал.4, чл.19, ал.3, т.4 и на чл.10, ал.2 /в частта й, с която е предвидено отписване на дете от детска градина поради незаплащане на дължимата такса/ от Наредба за условията и реда за записване, отписване и преместване на деца в общинските детски градини на територията на Община Аврен, приета от Общински съвет - Аврен.  В съдебно заседание представителят на ОП-Варна поддържа протеста и моли да бъде уважен и да им бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 40лв. за обнародване съобщение за оспорването в Държавен вестник. 

Ответникът - Общински съвет Аврен депозира преписката по приемане на Наредбата и не изразява становище по протеста.

Съдът като взе предвид доводите в протеста и съобрази събраните по делото доказателства и закона, намира за установено следното:

Наредбата за условията и реда за записване, отписване и преместване на деца в общинските детски градини на територията на Община Аврен е приета с Решение №395 по Протокол № 16/28.11.2016г. от Общински съвет – Аврен.

В съответствие с изискването на чл.26 от ЗНА проекта на Наредбата с мотивите е публикуван на сайта на Община Аврен към 19.10.2016г. и до 04.11.2016г. не постъпили възражения и жалби от жители на общината, което е констатирано с протоколи на комисия състояща се от председателят на ОбщС-Аврен, гл. спец. „Обслужване канцелария“ и началник отдел „АПО“.

 С докладна записка с рег.№РД-532/14.11.2016г. кметът на Община Аврен внесъл проекта на Наредбата за условията и реда за записване, отписване и преместване на деца в общинските детски градини на територията на Община Аврен за разглеждане за приемане от Общински съвет – Аврен В докладната записка е посочено, че в изпълнение на изискванията на чл.59 ал.1 и §31 от ПЗР на Закона за предучилищно и училищно образование, обнар. ДВк бр.79 от 13.10.2015г. в сила от 01.08.2016г.,  вр. с чл.7 ал.1 от Наредба №5/03.06.2016г. за предучилищно образование, при спазване на изискванията на чл.26 и чл.28 от ЗНА. Към проекта са изложени мотиви с причините за приемането й, целите, които се поставят с приемането й, очакваните резултати от прилагането й, финансовите и др. средства, необходими за изпълнението й, както и анализ за съответствието й с правото на Европейския съюз и т.н.

С покана от 18.11.2016г. е съобщен дневния ред за заседанието на 28.11.2016г. на Общ.С-Аврен, в т.3 от който е докладването на проекта за Наредбата. Видно от протокол №16 от заседанието на Общински съвет-Аврен, проведено на 28.11.2016г., в приетият дневен ред в т.4 е определено да се разгледа докладната записка с проекта за Наредбата за условията и реда за записване, отписване и преместване на деца в общинските детски градини на територията на Община Аврен. Всичките 12 присъстващи общински съветници са гласували за приемане на Наредбата на основание чл.21 ал.1 т.23 и ал.2 и чл.17 ал.1 т.3 от ЗМСМА. Така с Решение №359  на Общински съвет- Аврен е приета Наредбата, която с протокол от 28.11.2016г. е публикувана на интернет страницата на общината в рубрика „Общински съвет“, в подрубрика „наредби“ и е поставена на таблото за съобщения и е влязла в сила и не е изменяна.

При така установените факти се налагат следните правни изводи:

Наредбата за условията и реда за записване, отписване и преместване на деца в общинските детски градини на територията на Община Аврен е подзаконов нормативен акт, оспорването или протестиране на която, респ. на отделни текстове от нея, пред съда е правна възможност уредена в чл.185 до чл.194 от АПК. Съгласно чл.186, ал.1 от АПК, право да оспорват подзаконов нормативен акт имат гражданите, организациите и органите, чиито права, свободи или законни интереси са засегнати или могат да бъдат засегнати от него или за които той поражда задължения, а съгласно ал.2 прокурорът може да подаде протест срещу акта. По чл.187, ал.1 от АПК, упражняването на процесуалното право на протест не е обвързано с преклузивен срок. С оглед на това подаденият от прокурор от Окръжна прокуратура–Варна протест срещу някои от разпоредбите в Наредбата е процесуално допустим, депозиран от активно легитимиран субект, в изпълнение на възложените му от закона правомощията по осъществяване на общ наздор за законност на подзаконовите актове и на отделни разпоредби в тях.

Разгледан по същество, протестът е основателен.

Съобразно чл.168, ал. 1 от АПК, приложим в настоящото производство по силата на препращащата разпоредба на чл.196 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващите, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на протестираната разпоредба от подзаконовият акт на всички основания по чл.146 от АПК.

Наредбата за условията и реда за записване, отписване и преместване на деца в общинските детски градини на територията на Община Аврен е приета от компетентен орган - това е Общински съвет – Аврен, който съгласно чл.8 от Закона за нормативните актове и чл.21, ал.2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация притежава правомощия да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение. Наредбата е приета с Решение №395 на проведено на 28.11.2016г. заседание на Общински съвет-Аврен, за което е съставен Протокол №16. На заседанието проведено при наличие на необходимия кворум от присъствалите 12 общински съветници, всички са гласували за приемане на Наредбата, предвид на което Решението е взето с изискуемото мнозинство. Наредбата и Решението са в необходимата писмена форма и съдържание.

Проектът на Наредбата е придружен от мотиви, изложени отделно и в докладната записка на кмета на Община Аврен до Общински съвет-Аврен, с която е внесен за приемане. Проектът и мотивите към него са публикувани на интернет страницата на община Аврен, разгледан е на 17.11.2016г. и от Комисията по просвета, култура, младежки дейности, спорт, етнически въпроси и транспорт, която излязла със становище, че го подкрепя.

    На 28.11.2016г. на проведеното редовно заседание на Общински съвет-Аврен в т.4 от приетия дневен ред е обсъден внесеният проект на наредбата. С решение №395 Общински съвет - Аврен е приел проекта на наредбата с 12 гласа "за", 0 гласа "против" и 0 гласа "въздържал се". Протоколът за заседанието и текстът на Наредбата са удостоверени с подписа на председателя на Общински съвет - Аврен.

    С оглед изложеното протестираните разпоредби са приети в предписаната от закона форма, от компетентния за това орган и при спазване на процесуалните правила, поради което не са налице основания за отмяната им по чл.146 т.1, т.2 и т.3 от АПК.

Основателни са доводите на ОП-Варна за противоречие на протестираните разпоредби и части от тях на нормите в законите, които са актове от по-висока степен.

Наредбата за условията и реда за записване, отписване и преместване на децата в детските градини в община Аврен е приета въз основа на законовата делегация на чл.59, ал.1 от Закона за предучилищното и училищното образование (ЗПУО), поради което и на основание чл. 8 и чл. 15, ал.3 от ЗНА следва да съответства на разпоредбите на по-високия по степен нормативен акт, по приложението на който е издадена.

   Протестираните разпоредби на Наредбата гласят: чл.9 ал.4 “Не се допуска преместване на дете в друга детска градина на територията на Община Аврен, без да е представен документ, удостоверяващ заплатените такси към детската градина, която детето е посещавало.“; чл.10 ал.2 „…при незаплащане на дължимата такса, детето се отписва, а мястото се счита за свободно и се обявява.“; чл.10 ал.4 „При отписването на детето от съответната детска градина на родителя се издава служебна бележка, удостоверяваща липсата на финансови задължения към посещаваното детско заведение.“; чл.19 ал.3 „При подаване на декларация /Приложение №2/ за удостоверяване записването на детето се представят следните задължителни документи: т.4- документ за платена такса в общинските детски градини на територията на община Аврен за деца от семейството, ако е приложимо.“.   Анализ на тези норми води до извода, че правото на децата да бъдат премествани от една в друга детска градина е постановено в зависимост от заплащането на дължимите такси за ползване на детската градина, което фактически препятства достъпа до образование и противоречи на целите и принципите на образованието, залегнали в Закона за предучилищното и училищното образование, съгласно които то се реализира при равен достъп до качествено образование и приобщаване на всяко дете и всеки ученик, както и при равнопоставеност и недопускане на дискриминация при провеждане на предучилищното и училищното образование (чл. 3, ал.2 от ЗПУО).

    В чл.8, ал.1 от ЗПУО е предвидено задължително предучилищно образование за децата, навършили 5-годишна възраст, като държавата и общините се задължават да осигурят условия за обхват на децата в детските градини и групите за предучилищно образование, т.е. посещаването на детска градина не е само ползвана услуга от социален характер, то е етап от предучилищното образование, което следва да е гарантирано от държавата и общината, и е основно и неотменимо гражданско право по аргумент от чл.53, ал.1 от Конституцията на България. С поставянето на изискване за погасяване на финансови задължения на родителите на детето като задължително условие за неговото преместване от една в друга детска градина, общината фактически се отказва от основни свои задължения по изпълнение на единната държавна образователна политика, което е недопустимо.

    Съгласно чл.76, ал.3 от АПК издаваните от общинските съвети нормативни актове, какъвто са наредбите, имат вторичен характер и не могат да установяват изисквания (тежести), каквито законът не предвижда. В ЗПУО няма разписано изискване процесната услуга да се предоставя само на деца, чиито родители/настойници нямат незаплатени задължения към общината за такси за ползване на детска градина. Единственото ограничение в чл.58 от ЗПУО при преместване на деца в други детски градини е наличието на свободни места. Следователно с протестираните текстове се въвежда допълнително условие, което има ограничителен характер и не кореспондира със законово такова. Всяка форма на ограничаване на права има и санкционен характер, поради което може да бъде въвеждана само със закон, но не и за първи път с подзаконов нормативен акт, т.е. в случая изключенията от принципа за равен достъп до качествено образование и приобщаване на всяко дете е следвало да бъдат предвидени в ЗПУО, по чието приложение е издадена местната общинска наредба. Такива изключения не са предвидени в закона и следователно не могат да бъдат регламентирани за първи път в подзаконов нормативен акт по прилагането му.

    Основателни са доводите в протеста, че с оспорените разпоредби се цели събиране на задълженията към общината, за което има друга уредба в Наредбата за определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги на територията на община Аврен, в която е предвидено заплащането на такса за ползването на детски градини. Съществуването на такава такса е възведено в чл.81 от ЗМДТ, като съобразно чл.92 от ЗМДТ тя се начислява и събира от длъжностните лица в съответните заведения и се внася в общинския бюджет. Следователно таксата за ползването на детски градини е дължима, но при липсата на доброволно плащане е приложим специалният ред по ДОПК за принудителното събиране на публичните общински вземания, каквито по смисъла на чл.162, ал.2, т.3 от ДОПК са общинските такси, установени по основание със закон (така чл.6, ал.1, б."в" и "г" и чл. 9б от ЗМДТ), т.е. чрез участие на публичен изпълнител, който е орган на принудителното изпълнение и осъществява действията по обезпечаване и принудително изпълнение на публичните вземания по реда на кодекса. Ако заплащането на задължения за ползвани услуги се въвежда като условие за ползване на други услуги или упражняване на други права, това се явява друг способ за принуда на длъжника, който заобикаля недопустимо предвидения от закона ред.

В чл.10 ал.2 са регламентирани две хипотези, при които детето се отписва от детската градина, а мястото се счита за освободено. Протестираната от тях хипотеза е тази, която предвижда при незаплащане на дължимата такса, детето да се отписва от общинската детска градина на територията на община Аврен, а мястото се счита за свободно и се обявява. Тази норма се явява със санкционен характер. В чл.2, ал.3 от ЗАНН и чл. 22, ал.4, ал.5 и ал.6 от ЗМСМА е предвидена възможност общинските съвети при издаване на наредби да определят съставите на административни нарушения и съответстващите на тях наказания, но в случая не е определено нито едното, нито другото, което е в противоречие с принципа за установеност на нарушенията и наказанията. Основателно е изложеното в протеста на ВОП, че задълженията за заплащане на такси за детски градини са в тежест на родителите или настойниците, а не на децата, а с тази уредба недопустимо се ограничават правата на децата. Те се поставят в зависимост от изпълнението на финансовите задължения на техните родители или настойници, а органите на общината се освобождават от вменените им със закона задължения за събирането на таксите. До същата незаконосъобразна зависимост на правата на децата и ограничения на същите води изискването в чл.19 ал.3 т.4 от Наредбата, да се подава задължително документ за платена такса в общинските детски градини на територията на община Аврен за деца от семейството, при подаване на декларация /Приложение №2/ за удостоверяване записването на детето. Наличието на незаплатена такса от страна на родител, респ. на настойник за едно от детето не може да е пречка за друго дете от семейството да бъде окомплектована и документацията за записване в детска градина на територията на общината и фактически то да бъде лишено от възможността да бъде записано и да посещава детска градина.

Поради това основателно и доказано е искането в протеста, конкретните разпоредби да бъдат отменени на основание чл. 146, т.4 от АПК във връзка с чл. 196 от АПК като незаконосъобразни и противоречащи на основни принципи и цели на нормативните актове от по-висока степен.

При този изход на спора искането на представителят на Окръжна прокуратура - Варна за присъждане на разноски е своевременно и следва да бъде уважено. На основание чл.143 ал.1 от АПК Общински съвет – Аврен следва да бъде осъден да заплати на Окръжна прокуратура - Варна сумата от 40/четиридесет/лева, представляващи разноски за заплатена такса за обнародване на оспорването в ДВ.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 193, ал.1 АПК, Съдът

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ разпоредбите от Наредбата за условията и реда за записване, отписване и преместване на деца в общинските детски градини на територията на Община Аврен, приета от Общински съвет - Аврен с Решение №395 по Протокол № 16/28.11.2016г., както следва:

- отменя изцяло ал.4 на чл.9 която гласи:“ Не се допуска преместване на дете в друга детска градина на територията на Община Аврен, без да е представен документ, удостоверяващ заплатените такси към детската градина, която детето е посещавало.“;

-отменя частично чл.10 ал.2 която гласи: „При отсъствие на дете от детска градина повече от 2/два/ месеца без уважителна причина или при незаплащане на дължимата такса, детето се отписва а мястото се счита за свободно и се обявява.“ в частта „ или при незаплащане на дължимата такса“;

-отменя изцяло ал.4 на чл.10 която гласи: „При отписването на детето от съответната детска градина на родителя се издава служебна бележка, удостоверяваща липсата на финансови задължения към посещаваното детско заведение.“

-отменя изцяло т.4 на чл.19 ал.3 който гласи: „При подаване на декларация /Приложение №2/ за удостоверяване записването на детето се представят следните задължителни документи: „ т.4. документ за платена такса в общинските детски градини на територията на община Аврен за деца от семейството, ако е приложимо.“.

 

ОСЪЖДА Общински съвет – Аврен да заплати на Окръжна прокуратура – Варна сумата в размер на 40/четиридесет/ лева, представляваща разноски по делото.

 

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховен административен съд.

 

След влизане в сила решението да се обнародва по начина, по който е обнародвана Наредбата за условията и реда за записване, отписване и преместване на деца в общинските детски градини на територията на Община Аврен.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

       2.