Р Е Ш Е Н И Е

 

 

 

№_______

 

 

 

гр. Варна,_____________2013г.

 

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

            

Варненският административен съд, І - ви касационен състав, в публичното заседание на десети октомври две хиляди и тринадесета година в състав:

                                                  

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ:    ХРИСТО КОЙЧЕВ

                                                           ЧЛЕНОВЕ:              ИВЕТА ПЕКОВА

ИСКРЕНА Д.

 

при секретаря М.Д. и в присъствието на прокурора Силвиян Иванов, като разгледа докладваното от съдията Искрена Д. к.н.а.х.д. № 2808 по описа на Административен съд Варна за 2013 год., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба на „ДЕЙТА МАКС 2011” ООД, ЕИК , със седалище и адрес на управление гр.В, ул.МЛ № , представлявано от управителя ДП В, чрез адв.Р.Н., против Решение
№ 1784/31.05.2013г. на ВРС, ІІ – ри състав, постановено по н.а.х.д. № 1458/2013г. по описа на същия съд, с което е потвърдено НП № 38 - 42/22.02.2013г. на председателя на ДАНС, с което на дружеството за нарушение на чл.16, ал.1 от Закона за мерките срещу изпирането на пари /ЗМИП/ и на основание чл.23, ал.4, вр. ал.3 от ЗМИП, е наложена имуществена санкция в размер на 2000лв. Касаторът твърди неправилност на обжалваното решение, по съображения, че ВРС не е обсъдил всички събрани по делото доказателства. Твърди още, че неправилно е ангажирана отговорността му, тъй като според чл.3, ал.2, т.27 от ЗМИП, субекти на задължението по чл.16, ал.1 от ЗМИП са „търговците на едро”, а не търговците, регистрирани с предмет на дейност „търговия на едро”. В тази връзка посочва, че по делото са събрани достатъчно доказателства за това, че „Дейта Макс 2011” ООД не извършва дейност, характеризираща го като „търговец на едро”. Алтернативно счита, че нарушението е маловажно и следва да се приложи разпоредбата на чл.28 от ЗАНН. Иска отмяна на решението и на наказателното постановление.

Ответната страна, в представено по делото писмено становище от 03.10.2013г., оспорва жалбата. Подробни съображения излага в представени по делото писмени бележки. Моли същата да се остави без уважение и да се потвърди обжалваното решение.

Представителят на Окръжна прокуратура – Варна, дава заключение за неоснователност на жалбата. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в законоустановения срок, поради което е ДОПУСТИМА. Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.

От фактическа страна въззивната инстанция е приела за установено, че на 12.06.2011г., „Дейта Макс 2011” ООД било регистрирано с предмет на дейност „...търговия на едро...”. На 19/20.03.2012г. служители на ДАНС извършили проверка на дружеството в гр.Варна, при която установили, че същото не е изпълнило задължението си в 4-месечен срок от регистрацията, да приеме вътрешни правила за контрол и предотвратяване изпирането на пари, които да бъдат утвърдени от председателя на ДАНС или оправомощено от него лице. Бездействието на дружеството е квалифицирано като нарушение по чл.16, ал.1 от ЗМИП, за което му е съставен АУАН № ФР – 10 – 6161/28.08.2012г. Въз основа на така съставения АУАН е издадено процесното наказателно постановление, с което на дружеството е наложена имуществена санкция, в размер на 2000лв.

За да потвърди наказателното постановление ВРС е приел, че производството е проведено без нарушаване на процесуалните правила визирани в ЗАНН; АУАН е изготвен от длъжностно лице със съответните компетенции и съдържа необходимите реквизити, лимитирано изброени в чл.42 от ЗАНН; НП е издадено от компетентен орган, отговаря на изискванията на чл.57 от ЗАНН и отразява еднаква фактическа обстановка, като тази в АУАН. По същество съдът е приел, че е осъществен състава на вмененото нарушение, тъй като от обективна страна няма съмнение, че на 12.06.2011г. санкционираното дружество е регистрирано с предмет на дейност „...търговия на едро” и не е изпълнило задължението си в 4-месечен срок от регистрацията, да приеме вътрешни правила за контрол и предотвратяване изпирането на пари, които да бъдат утвърдени от Председателя на ДАНС. Преценено е като правилно налагането на санкция в предвидения от закона минимален размер, а досежно приложението на чл.28 от ЗАНН е прието, че подобен вид нарушения формират висока степен на обществена опасност, тъй като засягат мерките срещу изпирането на пари, поради което нарушението не може да се приравни на маловажен случай. Относно основното оплакване на дружеството, че не е субект на вмененото нарушение, ВРС е приел, че  от разпоредбата на чл.3, ал.2, т.27 от ЗМИП следва, че дружеството безспорно е субект на нарушението, тъй като е регистрирано с предмет на дейност „...търговия на едро...” . Според ВРС след като законът изисква единствено регистрация, е без значение дали такава дейност реално се упражнява. Във връзка с оплакването за неспазване на срока по чл.34, ал.1 от ЗАНН, ВРС е приел, че тази разпоредба е неприложима, доколкото нарушението засяга нормативен акт, уреждащ мерките срещу изпирането на пари и са приложими сроковете по чл.34, ал.2 от ЗАНН.

Така постановеното решение е неправилно.

Неоснователно е оплакването на касатора досежно допуснати от ВРС процесуални нарушения и постановяване на решението при неизяснена фактическа обстановка. ВРС е установил правилно фактическата обстановка, обсъдил е събраните доказателства, като от фактическа и правна страна е изложил свои мотиви в подкрепа на извода, че вмененото с наказателното постановление нарушение и неговият извършител са безспорно установени. Принципно вярна е и преценката досежно приложението на чл.28 от ЗАНН, както и че в случая са приложими сроковете за образуване на административнонаказателното производство по чл.34, ал.2 от ЗАНН.

Неправилно обаче ВРС е тълкувал материалния закон и е стигнал до погрешен извод, че санкционираното дружество е субект на нарушението по чл.16, ал.1 от ЗМИП. Вярно е, че цитираната разпоредба изисква от всички лица по чл.3, ал.2 и ал.3 от ЗМИП в
4-месечен срок от регистрацията си, да приемат вътрешни правила за контрол и предотвратяване изпирането на пари, които се утвърждават от председателя на ДАНС или оправомощено от него длъжностно лице. Неправилно обаче АНО и ВРС са приели, че касаторът има качеството на лице по смисъла на чл.3, ал.2, т.27, вр. ал.1 от ЗМИП.

Съгласно тези разпоредби, мерките за превенция на използването на финансовата система за целите на изпирането на пари, са задължителни за търговците на едро. Законът не съдържа легална дефиниция за „търговец на едро” и тъй като съгласно §1а от ДР на ЗМИП транспонира разпоредбите на Директива 2005/60/ЕО на Европейския парламент и на Съвета за предотвратяване използването на финансовата система за целите на изпирането на пари и финансирането на тероризъм, настоящият касационен състав намира, че понятието „търговец на едро” следва да бъде тълкувано именно от гледна точка на целите и принципите на Директива 2005/60/ЕО /наричана по-долу Директивата/.

Съгласно разпоредбата на чл.2 от Директивата, същата се прилага по отношение на:

1. кредитни институции;

2. финансови институции;

3. следните юридически и физически лица, действащи при упражняването на професионалните си дейности:

а) одитори, външни експерт-счетоводители и фискални съветници;

б) нотариуси и други свободнопрактикуващи юристи, когато участват било действайки от името или за сметка на техния клиент във всяка финансова сделка или сделка с недвижимо имущество, или чрез подпомагане в планирането или изпълнението на сделки за техния клиент, отнасящи се до:

i) покупката и продажбата на недвижимо имущество или търговски предприятия;

ii) управлението на средствата, ценните книжа или други активи на клиента;

iii) откриването или управлението на банкови, спестовни сметки или сметки на ценни книжа;

iv) организацията на вноските, необходими за създаването, управлението или ръководенето на търговски дружества;

v) създаването, управлението или ръководенето на компании на доверително управление, търговски дружества или сходни структури;

в) доставчици на услуги за компании на доверително управление и търговски дружества, които още не са обхванати от буква а) или б);

г) агенти по недвижими имоти;

д) други физически или юридически лица, търгуващи със стоки, само доколкото се извършват плащания в брой в размер 15000 EUR или повече, било когато сделката се извършва с една операция или с няколко операции, които изглеждат свързани;

е) казина.

Според съображение 18 към Директивата, използването на плащания на големи суми в брой многократно се е оказвало много уязвимо за изпирането на пари и финансирането на тероризъм. Затова в тези държави-членки, които позволяват плащания в брой над установения праг, всички физически или юридически лица, търгуващи със стоки по занятие, трябва да бъдат обхванати от настоящата директива, когато приемат подобни плащания в брой. Търговците на стоки с голяма стойност, като например скъпоценни камъни или благородни метали, или произведения на изкуството, и аукционерите във всички случаи са обхванати от настоящата директива, доколкото плащанията, които получават, са в брой в размер 15000 EUR или повече. За да се осигури ефективният мониторинг на спазването на настоящата директива от тази потенциално широка група от институции и лица, държавите-членки могат да концентрират дейностите по мониторинга по-специално върху тези физически и юридически лица, търгуващи със стоки, които са изложени на относително висок риск от изпиране на пари или финансиране на тероризъм, в съответствие с принципите на надзора, основани на анализ на риска. С оглед на различните ситуации в различните държави-членки държавите-членки могат да решат да приемат по-строги разпоредби, за да се справят успешно с риска, свързан с изплащането на големи суми в брой.

Тоест, целта на Директивата е в обхвата й да попаднат само онези търгуващи със стоки физически и юридически лица, които поради размера на плащанията, които приемат в брой, са изложени на относително висок риск от изпиране на пари или финансиране на тероризъм. В този смисъл, настоящият състав приема, че понятието „търговци на едро” по смисъла на чл. 3, ал.2, т.27 от ЗМИП се отнася не до всички търговци, които в регистрирания си предмет на дейност са включили „...търговия на едро...”, а само до тези, които реално осъществяват такава дейност. Друг е въпросът доколко регламентацията на задължените субекти по ЗМИП по чл.3, ал.2, т.27, кореспондира с чл. 2, пар.3, буква д) от Директивата, която поставя кумулативно изискване при търговията със стоки, плащанията, които се извършват в брой да са равни или повече от 15000 евро, каквото изискване липсва в националната правна уредба.

В конкретния случай, за да обосноват възникването на задължението по чл.16, ал.1 от ЗМИП, органите на ДАНС са се позовали единствено на данните за предмета на дейност на дружеството обявен в Търговския регистър, като не са събрали никакви конкретни доказателства за това, санкционираното дружество да извършва търговска дейност, идентифицираща го като „търговец на едро” по смисъла на закона. Видно от приложения по преписката Констативен протокол за проверка на място по Закона за мерките срещу изпирането на пари от 22.08.2012г., в процеса на проверката е установено, че по силата на договор от 07.06.2011г., дружеството считано от 30.12.2011г. е основен търговски представител на „Глобъл - Нет Солюшънс” ЕООД и осъществява посредничество при реализация на предлаганите от Глобул общодостъпни далекосъобщителни /телекомуникационни/ услуги за потребители с крайни, мобилни, телекомуникационни апарати. По преписката е представена и ГДД по чл.92 от ЗКПО за 2011г., видно от която общият размер на реализираните през периода приходи е 37889,50лв. От така представените доказателства и констатациите при проверката, не може да се обоснове извод, че санкционираното дружество е „търговец на едро” по смисъла на чл.3, ал.2, т.27 от ЗМИП, поради което неправилно му е вменено като нарушение, неизпълнението на задължението по чл.16, ал.1 от ЗМИП.

Като е стигнал до други правни изводи, ВРС е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени наказателното постановление.

Водим от горното, на основание чл.222, ал.1 от АПК, Варненският административен съд, І – ви касационен състав

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ Решение № 1784/31.05.2013г. на Районен съд – Варна,  ІІ – ри състав, постановено по н.а.х.д. № 1458/2013г. И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА

 

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 38 - 42/22.02.2013г. на председателя на ДАНС, с което на „Дейта Макс 2011” ООД, ЕИК 201593445 за нарушение на чл.16, ал.1 от ЗМИП и на основание чл.23, ал.4, вр. ал.3 от ЗМИП е наложена имуществена санкция в размер на 2000лв.

 

Решението е окончателно.

 

Председател:                                              

 

Членове:      1.                    

 

                                                                                                                      2.