Р Е Ш Е Н И Е

                         

                                           гр. Варна

 

                          В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ  АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, първо тделение,

двадесет и пети състав, в публичното заседание на тридесети април     две хиляди и тринадесета година, в състав:                                                                          

ПРЕДСЕДАТЕЛ : Десислава Стоева

  

     при секретаря М.Т.

     като разгледа докладваното от съдия Стоева

     адм. дело № 569 по описа на съда за 2013 год.,

     за да се произнесе, взе предвид следното:

 

 

         Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК.

         Образувано е по протест на Районна прокуратура – гр. Девня срещу Решение №1007 на Общински съвет– гр.Вълчи дол от 29.10.2010 г., с което е дадено съгласие за отдаване под наем, след провеждане на търг с явно наддаване, на:

1/ язовир, публична общинска собственост, представляващ имот №032012, в землището на с. Есеница, с площ от 67, 807 дка, съгласно АОС №940/08.04.2009г.

2/  язовир, публична общинска собственост, представляващ имот №000033, в землището на с. Карманите, с площ от 115, 239 дка, съгласно АОС №868/11.01.2007г.

         В протеста се релевират доводи за нищожност на оспореното решение на Общински съвет– гр. Вълчи дол. Според оспорващия, за язовирите публична общинска собственост (какъвто се явява конкретният язовир), които не са под режима на Закона за сдружения за напояване /предназначени за напояване и представляващи елементи и части от напоителна система - §3 и §4 от ПЗР на ЗСН/, се прилага чл.13 от Закона за концесиите, чл.19 и чл.20 от Закона за водите, от което следва, че същите обекти могат да бъдат отдавани единствено на концесия.

Твърди се, че чл.14, ал.7 от ЗОбС, на който се е позовал административният орган при вземане на оспорените решения, е неприложим доколкото тази норма е обща за разлика от нормите на Закона за концесиите и Закона за водите, които се явяват специални и имат приоритет по отношение на по-общите норми. Моли съда да обяви за нищожно Решение №1007  по Протокол №45 от 29.10.2010г. на ОбС- гр.Вълчи дол.

         В съдебно заседание за Районна прокуратура- Девня се явява прокурор С. И., който поддържа протеста и изтъква аргументи по същество.

         Ответникът – Общински съвет – гр. Вълчи дол, при редовно призоваване, не изпраща представител. Депозирано е писмено становище от Г.Т., председател на Общински съвет  гр. Вълчи дол, който оспорва твърденията на протестиращата прокуратура, развивайки подробни съображения. Твърди се, че към датата на вземане на процесното решение на Общински съвет – Вълчи дол, не е имало регистрирано сдружение за напояване по ЗСН на територията на с. Есеница, което се потвърждава и от писмо на Директора на Регионалната дирекция по хидромелиорации – гр. Варна с вх. № РД-0400-98/18.03.2013 г. Изтъква се и обстоятелството, че в договора за наем с РД 0801-240/18.02.2011г., сключен със спечелилия търга А.Ц. в чл.15г е предвидено, че договорът се прекратява едностранно от наемодателя с предизвестие, съгласно разпоредбите н а§3 от ПЗР на ЗСН, когато постъпи искане за предаване на язовира на „Сдружение за напояване”. Моли съда да отхвърли протеста на Районна прокуратура – гр. Девня като неоснователен и остави решение № 1007  в сила като правилно и законосъобразно.

         Протестът на Районна прокуратура– гр. Девня е депозиран в деловодството на Административен съд – гр. Варна на 05.02.2013 г., а оспореното Решение №1007 на Общински съвет – гр.Вълчи дол е от 29.10.2010 г. Съгласно чл.16 от АПК, прокурорът разполага с правомощия да следи за спазване на законността в административните производства и може да предприема действия за отмяна на незаконосъобразни административни и съдебни актове, като може да упражнява предоставените му от закона права в защита на важни държавни и обществени интереси. Това правомощие прокурорът може да упражни спрямо всички видове административни актове.

Решението се оспорва като нищожно, поради което, на основание чл. 149, ал.5 от АПК, това оспорване може да се направи без ограничение във времето. Горното налага извода, че протестът на Районна прокуратура – Девня е допустим и подлежи на разглеждане като подаден от териториално и по степен компетентна прокуратура.

         След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и предвид становищата на страните, съдът намира за безспорно установено от фактическа страна следното:

         По делото е представена Скица № Ф 01362/03.08.2010 г. (лист 7 от делото) на имот №032012 в землището на с. Есеница с ЕКАТТЕ 27629, Община Вълчи дол и Скица № Ф 01624/17.08.2010г. в землището на с.Карманите с ЕКАТТЕ 36302, Община Вълчи дол.

Като начин на трайно ползване на имотите е посочено: „язовир” и за първия площта е 67, 807 дка, а за втория 115, 239 дка.

Представени са и  два Акта за общинска публична собственост с №№940/08.04.2009г. и 868/11.01.2007г., вписани в книгите по вписванията при Служба по вписванията на Районен съд – гр. Девня съответно на 14.04.2009 г. и 14.01.2007г.

АОС №940/08.04.2009г. е съставен на основание чл.19, т.4, б.В от  ЗВ, чл.3, ал.2, т.2 и 3  и чл.6, ал.2 от ЗОбС, а АОС №868/11.01.2007г.- на основание чл.2, ал.1, т.2 от ЗОбс, §42 от ПЗР на ЗИД ЗОС и писмо №РД0600-276/11.10.2006г. на Областния управител на област с административен  център- гр. Варна.

Ответникът е представил и Договор №РД-0801-240 от 18.02.2011 г. (л. 23 от делото), с който Община Вълчи дол, представлявана от кмета е отдала под наем на Александър Василев Цонев с адрес: гр. Девня, ул. „Х.Б.” №49, имот №032012 (язовир) в землището на с. Есеница, Община Вълчи дол за срок от 5 години, като договорът влиза в сила от 01.03.2011 г.

Представен е и договор №РД-0801-176 от 15.02.2011 г. (л. 13 от делото), с който Община Вълчи дол, представлявана от кмета е отдала под наем на „Марк СТ” ЕООД, представлявано от С.М.М., с адрес на управление: гр. Варна, ул. „***” №57, ет.3, ап.7, имот № 000033 (язовир) в землището на с. Карманите, Община Вълчи дол за срок от 5 години, като договорът влиза в сила от 15.02.2011г.

В договорите е вписано, че се сключват на основание §4, ал.1 от ПЗР на ЗСН, чл.70, ал.1 от НРПУРОИ, както и на основание оспореното в настоящото съдебно производство решение на Общинския съвет.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира, че протестът на Районна прокуратура – гр. Девня е основателен по следните съображения:

Съгласно разпоредбата на чл.3 от ЗОбС, общинската собственост е публична и частна, като сред обектите публична общинска собственост, изброени в т.1 на чл.3, ал.2 са посочени като публична общинска собственост имотите и вещите, определени със закон. В чл.6 от Закона за водите е посочено, че водите, водните обекти и водностопанските системи и съоръжения на територията на страната могат да бъдат собственост на държавата, на общините, на физически и юридически лица. В чл.19 от ЗВ изчерпателно са изброени водите и водните обекти, които са публична общинска собственост като условието е да са обекти, разположени върху територии общинска собственост, а друго условие е те да не попадат в приложното поле на чл.11 от същия закон, т.е. да не са публична държавна собственост. В настоящия случай от представените доказателства – АОС №940/08.04.2009 г. и АОС №868/11.01.2007г.се установява, че язовирите в двете землища са публична общинска собственост и това обстоятелство не е било спорно между страните. По аргумент от чл.5 от ЗОбС, общината удостоверява възникването, изменението и погасяването на правото си на собственост върху имоти с акт за общинска собственост. Представените актове за общинска собственост са надлежно вписани в Служба по вписванията при съответния районен съд, както бе посочено и по-горе.

В протеста на Районна прокуратура- гр. Девня са изложени съображения за нищожност на оспореното Решение №1007/29.10.2010г. поради приложение на неправилен материален закон – неправилно е приложен ЗОбС в производство, което е следвало да се проведе по реда на чл.13 от Закона за концесиите и чл.19 и 20 от Закона за водите. Този порок се счита от протестиращата прокуратура за особено тежък до степен, водеща до нищожност на оспореното решение.

Между страните не е било спорно обстоятелството, че именно Общински съвет е компетентният местен орган, който разполага с правомощията да извършва действия по управление с обекти общинска собственост. Това намира основание в чл. 8, ал.1 от ЗОбС, според който придобиването, управлението и разпореждането с имоти и вещи,  общинска собственост, се извършват под общото ръководство и контрол на общинския съвет. В този смисъл съдът намира, че протестираното решение по Протокол № 45 от 29.10.2010 г. на Общински съвет – гр. Вълчи дол е взето от компетентен орган.

Основният спор между страните в съдебното производство се свежда до това дали  органът е приложил правилния закон  - ЗОбС, във връзка със Закона за сдруженията за напояване, или е следвало да бъде проведена процедура по реда на Закона за концесиите във връзка със Закона за водите. В този смисъл основателно е твърдението на РП- Девня, че чл.14, ал.7 от ЗОбС (в редакцията му към момента на гласуване на оспорените решения- 29.10.2010г.) гласи, че части от имоти- публична общинска собственост, с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране, могат да се отдават под наем по реда на ал. 2 за срок до 5 години, след решение на общинския съвет при условие, че наемането им не пречи на дейността на лицата, които ги управляват, т.е. само части от обекти, които са публична общинска собственост  могат да бъдат отдавани по този ред.

Законът не допуска да бъде прилаган разширително. Отделно от това, същата норма на ЗОбС изрично изключва от режима на обектите,  публична общинска собственост тези обекти, които подлежат на концесиониране. Доколкото язовирите, по повод чието отдаване под наем е образувано настоящото съдебно производство, представляват воден обект по смисъла на т.34 от §1 на ДР на ЗВ, то те безспорно подлежат на концесиониране на основание чл.13, т.2 и чл.17, ал.1, т.2 от ЗК във връзка с чл.19, ал.1, т.1 от ЗВ. В настоящия случай, под наем са отдадени целите общински имоти в двете землища на Община Вълчи дол, които представляват язовири, по отношение на които действат специални закони – Законът за концесиите и Законът за водите.

Законовият ред в Република България не допуска възможността администрацията при осъществяване на своите управленски функции да прилага при условие на оперативна самостоятелност един материален закон вместо друг. Приложението на един материален закон или друг зависи от конкретните факти и обстоятелства. Като не е анализирал правилно фактическата обстановка, характеристиките на имота- общинска собственост, чието управление собственикът е искал да повери другиму и е приложил друг материален закон вместо този, който е следвало да бъде приложен,  органът е допуснал грубо нарушение на материалния закон. В този смисъл основателно е оспорването на РП – гр. Девня относно Решение № 1007 на Общински съвет – гр. Вълчи дол, издадено на основание чл. 14, ал.7 от ЗОбС, чл. 14, ал.1 и 2 от НРПУРОИ, което се явява нищожно, доколкото с него е взето решение не по отношение на части от процесните имоти, а за целите имоти с №№032102 и 000033 в землището на с.Есеница и с.Караманите.

Отделно от изложеното дотук, съдът намира, че от представените по делото доказателства, в това число и от представените два договора, не може да бъде направен еднозначен извод, че водните обекти са били използвани за напояване или че отдаването му под наем има за цел осъществяване точно на такава дейност. Същото е аргумент за неприложимост и на нормите на ЗСН в конкретния случай.

Предвид изложеното дотук, настоящият съдебен състав приема, че протеста на Районна прокуратура – гр. Девня е основателен и като такъв следва да бъде уважен. Нарушенията по приемане на оспорените решения са от такъв характер, които водят до прогласяване на търсената нищожност.

 

 

 

 

 Водим от гореизложените съображения и на основание чл.172 ал.2 предл. първо АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОБЯВЯВА за нищожно Решение №1007 по протокол №45 от 29.10.2010г. на Общински съвет – гр.Вълчи дол, с което е дадено съгласие за отдаване под наем за срок от 5 год. на: 1/ язовир, публична общинска собственост, представляващ имот №032012, в землището на с. Есеница, с площ от 67, 807 дка, съгласно АОС №940/08.04.2009г. и 2/  язовир, публична общинска собственост, представляващ имот №000033, в землището на с. Карманите, с площ от 115, 239 дка, съгласно АОС №868/11.01.2007г., след провеждане на търг с явно наддаване и е възложено на Кмета на общината да организира подготовката и провеждането на търга, както и да сключи договор за наем с кандидата, спечелил публичния търг.

 

 

Решението подлежи на касационно обжалване в 14 /четиринадесет/ дневен срок от съобщаването му на страните по делото пред Върховен административен съд.

 

 

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: