Р Е Ш Е Н И Е

 

         /06.03.2012 год., гр. Варна

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Варненският административен съд, Първо отделение, ІV състав в публично заседание на осми февруари през две хиляди и дванадесета година, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВГЕНИЯ БАЕВА

 

при секретаря Н.З., като разгледа докладваното от съдията адм. д. № 4480 по описа за 2011 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 226 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

С Решение № 16569/15.12.2011 год., постановено по  к.адм.д. № 9284/2011 год., състав на Върховният административен съд е отменил Решение № 1316/31.05.2011 год., постановено по адм.д. № 669/2011 год. по описа на Варненския административен съд, ІІ състав, с което е прогласена нищожността на Ревизионен акт /РА/ № 171003913/22.11.2010 год. издаден от орган по приходите при Териториална дирекция /ТД/ гр. Варна на Националната агенция за приходи /НАП/, потвърден с Решение № 1025/26.01.2011 год. на директора на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” /ОУИ/ при Централното управление /ЦУ/ на НАП и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Производството е образувано по жалбата на „м.-2005” ЕООД, със седалище и адрес на управление с. Мъдрево, Област Разград против РА № 171003913/22.11.2010 год. на орган по приходите при ТД гр. Варна на НАП, потвърден с Решение № 1025/26.01.2011 год. на директора на Дирекция „ОУИ” при „ЦУ” на НАП. Жалбоподателят твърди, че РА е нищожен, т.к. за същия период е налице влязъл в сила Акт за прихващане и възстановяване /АПВ/. В условията на евентуалност твърди, че РА е незаконосъобразен, като постановен при неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че сумата от 186 654,40 лв. е получена по договори за заем от лицата Х.И.А., С.Х.С. и В.М. Ю.. Твърди, че сумата от 391 150 лв. не представлява приход от търговската му дейност, т.к. не са налице доказателства за реалното извършване на доставки – строително-монтажни работи. Моли съда да постанови решение, с което да прогласи нищожността на РА, евентуално – да го отмени. Претендира направените пред инстанцията съдебно-деловодни разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не изпраща представител и не изразява становище по същество. В писмено становище от 28.03.2011 год. изразява подробното си становище.

Ответникът, чрез процесуален представител оспорва жалбата. Моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли, като неоснователна. Претендира направените пред инстанциите съдебно-деловодни разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение.

 

І. По допустимостта на жалбата :

 

РА е съобщен на жалбоподателя на 29.11.2010 год. /л.105/. Обжалван е по административен ред с жалба вх. № 11274/13.12.2010 год. /л.113-115/ и входирана в Дирекция “ОУИ” гр. Варна при “ЦУ” на НАП на 22.12.2010 год. С Р № 1025/26.01.2011 год., в срока по чл. 155, ал. 1 от ДОПК, директорът на Дирекция “ОУИ” гр. Варна при “ЦУ” на НАП е потвърдил РА в частта, с която са определени задължения за данък върху добавената стойност в размер на 115 560,88 лв. за периода м. декември 2009 год. и лихви в размер на 9 954,32 лв. Препис от решението на директора на Дирекция „ОУИ” гр. Варна при „ЦУ” на НАП е връчен на жалбоподателя на 03.02.2011 год. /л.8 от делото/, поради което с подаване на жалбата на 17.02.2011 год., е спазен предвидения в чл. 156, ал. 1 от ДОПК 14-дневен срок и същата се явява допустима.

 

ІІ. По процесуалната законосъобразност на РА :

 

Ревизията на “м.-2005” ЕООД с. Мъдрево, Област  Разград обхваща задължения за корпоративен данък за периода 01.01.2008 год. – 31.12.2009 год. и данък върху добавената стойност за периода 01.04.2009 год. - 30.04.2010 год. и е започнала е със Заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ № 1002297/04.06.2010 год. /л.9/, издадена от С.К.П. – началник сектор „Ревизии”, дирекция „Контрол” при ТД гр. Варна на НАП, определена да издава такива заповеди със Заповед № 12/04.01.2010 год. /л.3-4/, издадена от в.и.д. директор на ТД гр. Варна на НАП, оправомощен със Заповед № ЗЦУ-7/04.01.2010 год. /л.36 от делото/ на изпълнителния директор на НАП, в качеството му на орган по приходите, връчена на лицето на 08.06.2010 год. Със Заповеди № 1003342/09.08.2010 год. /л.7/, връчена на 16.08.2010 год. и 1003913/08.09.2010 год. /л.5/, връчена на 14.09.2010 год., срокът за извършване на ревизията е продължен до 08.10.2010 год. На 22.10.2010 год., в срока по чл. 117, ал. 1 от ДОПК, е изготвен Ревизионен доклад /РД/ № 1003913 /л.76-96/ от М.С. и подписан само от нея. Към датата на издаване на РД гл. инспектор Г.В.К. е бил в платен годишен отпуск - Заповед № 678.36/13.10.2010 год. /л.33 от делото/ на директора на ТД на НАП. Уведомлението за изготвянето на РД е връчено на лицето на 25.10.2010 год. Със Заповед № К 1003913/25.10.2010 год. /л.97/ е определен органът, компетентен да издаде ревизионният акт – главен инспектор по приходите Г.В.К., като същия е съставил РА № 171003913/22.11.2010 год. /л. 99-105/, в който са потвърдени съдържащите се в ревизионния доклад констатации.

След извършване на служебна проверка, съдът установи, че с Акт за прихващане и възстановяване № 1007295/29.03.2010 год. е възстановен данъчен кредит за м.10, 11 и 12 2009 год. и м. 01.2010 год.

Съгласно чл. 133 от ДОПК, установени данъчни задължения могат да се изменят, само при наличие на изчерпателно изброените основания и по реда, предвиден в чл. 134 от ДОПК. Актът за прихващане или възстановяване представлява административен акт, който се ползва със стабилитет и не може да бъде изменян или отменян освен при наличието на определени основания и при специална процедура. Това разрешение се налага, въпреки че в разпоредбата на чл. 133 от ДОПК, изрично е вписано, че под установени данъчни задължения, следва да се считат само тези, установени с влязъл в сила ревизионен акт, за разлика от уредбата на сходните отношения при действието на чл. 115 и 116 от ДПК (отм.), в които са визирани данъчни задължения, установени с влязъл в сила данъчен акт, т. е. всеки данъчен акт по смисъла на чл. 26 от ДПК (отм.). Като се вземе предвид естеството и правните последици на АПВ, се налага извода, че и при действието на ДОПК, при извършване на ревизия, следва да се съобразява влезлият в сила акт за прихващане или възстановяване, отнасящ се за същия данъчен период, от който са възникнали права за адресата му, за да се спази принципа на стабилност на влезлите в сила административни актове, от които са възникнали и упражнени права. При наличие на такива актове, установените правоотношения - признати права на прихващане или възстановяване, вследствие на установени преди това задължения, могат да бъдат изменяни по специално предвидения за това ред, който в ДОПК е по Раздел ІІ „Изменение на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски”, т. е. при наличие на основанията по чл. 133 и при спазване на процедурата по чл. 134, ал. 1 от ДОПК. В този случай, предвид разпоредбата на чл. 134, ал. 1 от ДОПК единствено компетентен да възложи ревизия е териториалният директор. Разпоредбата на чл. 129, ал. 3 от ДОПК / изм. с ДВ бр. 108/2007 год./ има следното съдържание: актът за прихващане или възстановяване се издава в 30-дневен срок от постъпване на искането в случаите, когато в същия срок не е възложена ревизия; независимо от извършването на прихващане или възстановяване, включително когато актът по изречение първо е обжалван, задълженията за данъка или задължителните осигурителни вноски подлежат на установяване чрез извършване на ревизия; ако актът е обжалван по съдебен ред, издаването на ревизионен акт е допустимо до влизане в сила на съдебното решение. Съгласно общите правила за действие на нормативните актове във времето, тази разпоредба действа занапред, доколкото с изрична правна норма не й е придадено обратно действие. С нормата е регламентиран по специален начин, различен от действащия преди изменението, въпросът относно стабилитета на влезлите в сила актове за прихващане или възстановяване, като е прието, че въпреки влизането им в сила, същите могат да бъдат изменяни или отменяни и без да е спазен специалния ред по чл. 133 – 134 от ДОПК. Това е относимо към актовете, издадени след 19.12.2007 год. Доколкото АПВ е издаден след тази дата, то същия макар и да има характеристиките на стабилен административен акт, може да бъде изменян без спазване на процедурата по чл. 134 от ДОПК.

Предвид изложеното съдът намира, че РА е издаден при спазване на чл. 129, ал. 3 от ДОПК.

При извършване на задължителната проверка по чл. 160, ал. 2 ДОПК, съдът констатира, че ревизията е възложена от компетентен орган и е приключила в определения от него срок. Срокът за извършване на ревизията е продължен по реда и за срока по чл. 114 от ДОПК. РД е съставен в 14 дневен срок от приключване на ревизията. РА е издаден от компетентен орган  и определя данъчни задължения за периода, за който е възложена ревизията, поради което не страда от пороци влечащи неговата нищожност.

 

ІІІ. По материално-правната законосъобразност на РА:

 

В ревизионните доклад и акт е прието, че за 2009 год. жалбоподателят не е отчел приходи от търговската си дейност в размер на 577 804,40 лв. Сумата е формирана от сумата от 391 150 лв., отчетени по сметка 701-приходи от дейността и 186 654,40 лв., отчетени първоначално по сметка 799-други извънредни приходи, а в последствие прехвърлени в сметка 709-други приходи, които не са отчетени в справките декларации за данък върху добавената стойност /СД по ЗДДС/. Органът по приходите е приел, въз основа на записаното в счетоводна справка 1/5 от 31.12.2009 год., справка за извършени ремонтни работи на физически лица и писменото обяснение на счетоводителя на дружеството-жалбоподател, че са извършени строително-монтажни работи, за които не са издадени фактури на стойност 391 150 лв. Органът по приходите е приел, че сумата от 186 654,40 лв. не е получена от жалбоподателя в заем, т.к. не е доказан произхода на средствата.

Съдът след преценка на събраните в хода на административното и съдебното производство писмени документи приема за установено от фактическа страна следното :

Въз основа на Искане за представяне на документи и писмени обяснения изх. № 11653/19.07.2010 год. /л.52-53/ с писмо от 22.07.2010 год. жалбоподателят е представил писмени документи, подробно описани на л.54. Видно от представената счетоводна справка 1/5 от 31.12.2009 год. /л.64/ сумата от 391 150 лв. е отразена по сметка 701-постъпления – на основание справка за извършени СМР на физически лица през 2009 год., нефактурирани. Представена е и справката за извършени ремонтни работи на физически лица /л.65/. Представена е Справка /л.60/, изходяща от жалбоподателя, в която е посочена разлика от 577 804,40 лв. между приходите по ОПР и приходите по СД по ЗДДС.

В писмени обяснения от 23.09.2010 год. /л.38/ счетоводителят на дружеството е посочил, че сумата от 186 654,40 лв. е получена в заем, а остатъкът е от нефактурирани СМР на физически лица. В хода на административното производство са представени договори за заем от 05.01.2009 год. /л.69-74/ от които е видно, че Х.И.А., С.Х.С. и В.М. Ю. са предоставили на „м.-2005” ЕООД с. Мъдрево заеми в размер на 145 000 лв. В хода на ревизионното производство са изготвени Искания за представяне на документи и писмени обяснения /л.11-16/, за които липсват данни да са връчени на адресатите си. В писмено обяснение от 20.10.2010 год. /л.17/ Х.И.А. потвърждава предоставянето на сумата от 50 000 лв. в заем на жалбоподателя като сочи, че средствата са от продажба на недвижим имот. В декларация, изходяща от Х.А. и С.С. /л.26/, същите потвърждават предоставянето на заем на жалбоподателя в общ размер на 100 000 лв. Представени са извлечения от банковите сметки /л.18-19, 24-25 и 27-28/ на Х.И.А. и С.Х.С., от които е видно, че към дата 05.02.2009 год. са изтеглили суми от по 25 100 евро.

Представените от жалбоподателя писмени документи – счетоводна справка 1/5 от 31.12.2009 год. /л.64/, справка за извършени ремонтни работи на физически лица /л.65/ и справка за приходите и разходите /л.60/ представляват частни свидетелстващи документи, изходящи от страната и съдържащи неизгодни за нея изявления. Документите не са оспорени от жалбоподателя, поради което съдът намира, че са автентични, а съдържащите се в тях изявления истински. Въз основа на така коментираните писмени документи органът по приходите е формирал правилен извод за реализирани от дружеството приходи от извършени СМР на стойност 391 150 лв.

Въз основа на представените договори за заем, имащи характер на частни диспозитивни документи, авторството на които не беше оспорено от ответника, съдът прави извод за наличието на получен от жалбоподателя заем в размер на 145 000 лв. от Х.А., С.С. и В.М. Ю.. Безспорно е, че договорът за заем е реален договор, поради което се счита за сключен при предаване на вещите. Договорите за заем съдържат изявление на страните, че сумите са получени. Тези изявления кореспондират с данните за извършени тегления на суми от двама от заемодателите. Въпреки че писменият договор между същите лица е подписан на 05.01.2009 год., т. е. преди тегленето на средствата, то същият би могъл да се разглежда като предварителен договор, както и като обяснение от страна на трето лице, което е допустимо доказателствено средство в рамките на установителното производство, тъй като договорите са представени преди издаване на ревизионния акт. Поискани са обяснения от заемодателите и двама от тях са потвърдили предоставянето на заем на жалбоподателя. Искането не е било връчено на В.М. Ю., поради което и същия не е дал обяснения. Договорът за заем не е каузален, а абстрактен, поради което за действителността на договора не е необходимо да бъде доказано наличието на основание, като причина или специална цел. Въпреки това, от представените в заверени преписи писмени документи се установява, че за предоставянето на паричните средства от страна на заемодатели е било налице специално основание за предоставяне на средствата на жалбоподателя, свързано с близките лични отношения между тях. При сключване на договор за заем между физически лица, в рамките на свободата на договаряне на отношенията между тези лица са въпросите свързани с уговарянето на срок за връщане на сумите по заема, продължителността на този срок, уговорката за лихва и размера й, както и наличието на гаранции или възможности на заемателя да върне получените суми. Тези обстоятелства могат да имат само косвено значение при преценката относно действителността на договора за заем. В конкретния случай страните са уговорили двегодишен срок за връщане на заетата сума. Уговорени са лихви и неустойки. При определяне на произхода на получените в заем средства за целите на данъчното облагане на жалбоподателя е без значение по какъв начин са придобити средствата от лицата, които са предоставили заема, след като е безспорно установено, че тези средства са получени от ревизираното лице и основанието за това е договор за заем.

Предвид горното съдът намира, че сумата от 145 000 лв. е получена от жалбоподателя в заем. Размерът на средствата с неустановен произход възлиза на 432 804,40 лв., образувани като сбор от сумата от 41 654,40 лв. /186 654,40 лв. – 154 000 лв./ и 391 150 лв. Размерът на данъкът върху добавената стойност възлиза на 86 560,88 лв. /432 804,40 лв. х 20 %/.

Съобразно разпоредбата на чл. 125, ал. 5, вр. чл. 89 от ЗДДС данъкът е изискуем на 15-то число на месеца, следващ данъчния период, за който се отнасят. След извършване на прости аритметични действия и използвайки програмен продукт „Изчисляване на законна лихва”, съдът определи размерът на законната лихва върху главницата от 86 560,88 лв. за периода 15.01.2010 год. – 22.11.2010 год. в размер на 7 647,50 лв.

Предвид горното ревизионният акт следва да се отмени за разликата над 86 560,88 лв., представляваща данък върху добавената стойност за периода м.12.2009 год. и над 7 647,50 лв., представляваща лихви за забава, като жалбата в останалата част следва да се отхвърли.

Предвид направеното искане от жалбоподателя и на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, на същия следва да бъдат присъдени направените пред инстанцията съдебно-деловодни разноски в размер на 11,55 лв., съобразно уважената претенция. При извършване на изчисленията съдът не е включил адвокатско възнаграждание, поради липсата на доказателства за плащането му /в представения договор за правна помощ липсва отбелязване за внесена сума/.

Предвид направеното искане от ответника по жалбата и на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, на същия следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение, съобразно отхвърлената претенция, изчислено на основание чл. 8, вр. чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 2 534,17 лв. 

Водим от горното, съдът

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОТМЕНЯ Ревизионен акт № 171003913/22.11.2010 год., издаден от главен инспектор по приходите при ТД гр. Варна на НАП, потвърден с Решение № 1025/26.01.2010 год. на директора на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” гр. Варна при „Централното управление” на Националната агенция за приходите в частта, с която на „м.-2005” ЕООД със седалище и адрес на управление с. М, Област Разград, ***, ЕИК *** са определени задължения за данък върху добавената за периода м. декември 2009 год. за разликата над 86 560,40 лв., и дължимата лихва за забава за разликата над 7 647,50 лв., на основание чл. 160, ал. 1 от ДОПК.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „м.-2005” ЕООД със седалище и адрес на управление с. М, Област Разград, ***, ЕИК *** срещу Ревизионен акт № 171003913/22.11.2010 год., издаден от главен инспектор по приходите при ТД гр. Варна на НАП, потвърден с Решение № 1025/26.01.2010 год. на директора на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” гр. Варна при „Централното управление” на Националната агенция за приходите в частта, с която са определени задължения за данък върху добавената стойност за м.12.2009 год. в размер на 86 560,40 лв. и лихви за забава в размер на 7 647,50 лв., на основание чл. 160, ал. 1 от ДОПК. 

ОСЪЖДА Националната агенция за приходите гр. София - Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” гр. Варна да заплати на „м.-2005” ЕООД със седалище и адрес на управление с. М, Област Разград, ***, ЕИК ***, сумата от 11,55 лв. /единадесет лева и 55 ст./, представляваща съдебно-деловодни разноски, на основание чл. 161 от ДОПК.

ОСЪЖДА „м.-2005” ЕООД със седалище и адрес на управление с. М, Област Разград, ***, ЕИК ***, да заплати на Националната агенция за приходите гр. София - Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” гр. Варна сумата от 2 534,17 лв. /две хиляди петстотин тридесет и четири лева и 17 ст./, представляваща съдебно-деловодни разноски, на основание чл. 161 от ДОПК.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд, в 14 дневен срок от получаване на съобщението от страните.

 

 

 

СЪДИЯ :