Р Е Ш Е Н И Е

 

№ ................, гр.Варна

 

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

 

Административен съд – Варна, седемнадесети състав

На шести април две хиляди и девета година,

В открито съдебно заседание  в следния състав:

 

Председател:М. И. -Д.                         

Секретар: О.Й. 

Като разгледа докладваното от административния съдия Административно дело №1362 по описа за 2008г., за да се произнесе съобрази следното:

 

Производството е по реда на чл.215 от ЗУТ във вр. С чл.145 и следв. от АПК.

Образувано е по жалба на “Ескана” АД - гр.Варна с представител В. С. Е. срещу Заповед №РД-14-355 от 24.04.2008г. на Зам. Началника на ДНСК – София, с която е разпоредено премахване на незаконен строеж “Техническа инфраструктура – външни електрозахранване и водопровод на преместваеми обекти”, изпълнен на територията на морски плаж “Шкорпиловци–централен”, община Долен Чифлик, обл. Варна. Определен е 7-дневен срок за премахване на строежа от нарушителя – “Ескана”АД- Варна извършител на строежа и концесионер на плажа, като при неизпълнение е разпоредено Началникът на РДНСК- Варна да предприеме действия по реда на Наредба № 13/2001 г. на МРРБ за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК.

Жалбоподателят намира заповедта за незаконосъобразна. Твърди неправилно квалифициране на строежа като незаконен и подлежащ на премахване. При постановяване на заповедта счита, че не са взети предвид всички писмени доказателства и конкретно съгласуваната с редица органи схема за разполагане на преместваеми съоръжения по чл.56 от ЗУТ за плажа и техническата инфрастуктура към тях за захранване с ток и вода, както и Удостоверение за търпимост изх.№138/05.06.2008г. издадено на основание §16 ал.3 от ПР на ЗУТ. Намира заповедта за постановена в нарушение на материалния закон и административнопроизводствените правила и моли да бъде отменена на основание чл.172 ал.2 от АПК във вр. с чл.146 от АПК. В съдебно заседание се явява процесуален представител, който поддържа жалбата и моли да бъде уважена, а административният акт – отменен поради издаването му при неизяснена фактическа обстановка, при съществено нарушение на закона поради постановяването му без да са обсъдени и разгледани относими доказателства, довело до неправилност и незаконосъобразност на заповедта. Моли за присъждане на съдебно-деловодни разноски. В писмени бележки излага подробно аргументи в тази насока.

     Ответната страна – ДНСК - София изпраща процесуален представител, който оспорва жалбата като неоснователна. В заседанието по същество взема становище за правилност и законосъобразност на издадената заповед, като моли да бъде потвърдена. Претендира присъждане на юрисконсулско възнаграждение.

     Заинтересованата страна Министъра на Регионалното развитие и благоустройството чрез процесуален представител в писмени молби изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли за постановяване на решение, с което да бъде отхвърлена жалбата като неоснователна и недоказана, а заповедта – потвърдена като правилна и законосъобразна, издадена от надлежен орган и при спазване на всички нормативни изисквания.

 

От събраните и проверени по делото доказателства съдът прие за установено следното:

 

По допустимостта на жалбата:

 

Жалбата е подадена пред надлежден съд, в законоустановения срок, от легитимирано лице. Съдът намира същата за допустима за разглеждане, като счита, че за “Ескана”АД- Варна е налице правен интерес от обжалването, тъй като дружеството е посочено като извършител на процесния строеж и се явява адресат на административния акт и разпореденото в него задължение за премахване.

 

По основателността на жалбата:

 

Имотът - морски плаж “Шкорпиловци–централен”, разположен в землището на община Долен Чифлик, област Варна, в който е разположен процесния строеж е изключителна държавна собственост , за което е съставен Акт № 463/26.03.1999г. Съгласно разпоредбата на чл.6 ал.3 от Закона за устройство на Черноморското крайбрежие /ЗУЧК/, морските плажове са изключителна държавна собственост.

По силата на сключен на 05.08.1999г. договор за концесия, на “Ескана” АД - гр.Варна е предоставено особено право на ползване върху част от крайбрежната плажна ивица на РБългария – Морски плаж “Шкорпиловци-Централен”, с прилежащата инфраструктура и принадлежности /елементи от обекта/ за срок от 20 години. Дружеството в производството е установено като възложител и извършител на строежа.

При проверка на концесионната територия било установено, че на морски плаж “Шкорпиловци-Централен”  е извършено захранване на поставяеми обекти с ел. енергия и вода с неизяснено трасе и начин на изпълнение на проводите и начина на отводняване и заустване на отпадните води. Строителството било извършено без одобрени проекти и без разрешение за строеж, поради което бил квалифициран като незаконен на основание чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ. Във връзка с приетия и влязъл в сила ЗУЧК, проверяващите служители на ТСК „Черноморие"-Варна съставили констативен акт №52/19.03.2008г. в който отразили установеното за строежа. Освен концесионният договор за територията и строителството имало одобрени схеми от 19.05.2000г. и 06.04.2007г. Като нарушени разпоредби в констативния акт били посочени чл.148 ал.1 от ЗУТ, чл.137 ал.3 от ЗУТ и §5 ал.2 от ПЗР на ЗУЧК.

Констативният акт бил съставен в отстъствие на представител на собственика на имота и на извършителя и възложител на строежа. Копие от него било връчено срещу подпис на Д.Йорданов - зам. директор производство в дружеството, с указания за възможността в 7-дневен срок от 20.03.2008г. да подадат възражения в ДНСК- София. Така било образувано административно производство по чл.225 ЗУТ за премахване на строежа. Дружеството депозирало възражение /описано в обстоятелствената част на оспорваната Заповед №РД-14-355 и непредставено по делото/, което не било уважено, тъй като не били представени доказателства за законността на строежа. Строежът не бил премахнат в установения с разпоредбата на §5, ал.2 ЗУЧК едномесечен срок от влизане в сила на закона /от 01.01.2008г./ , поради което на основание чл.225 ал.1 от ЗУТ, във връзка с §5 ал.3 ЗУЧК и правомощията по чл.222 ал.1 т.10 от ЗУТ и Заповед № РД-13-070/06.03.2007г. на Началника на ДНСК, Зам. Началникът на ДНСК – София издал Заповед №РД-14-355 от 24.04.2008г. С нея квалифицирал като незаконен строеж: “Техническа инфраструктура – външни електрозахранване и водопровод на преместваеми обекти”, изпълнен на територията на морски плаж “Шкорпиловци–централен”, община Долен Чифлик, обл. Варна и наредил да бъде премахнат. Определил 7-дневен срок за премахването му от нарушителя – “Ескана” АД – Варна -извършител на строежа и концесионер на морския плаж. При неизпълнение разпоредил Началникът на РДНСК- Варна да предприеме действия по реда на Наредба № 13/2001 г. на МРРБ за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК. В заповедта на основание чл.15 ЗУЧК и чл.60 ал.1 от АПК административният орган разпоредил предварително изпълнение на административния акт.

С писмо от 25.05.2008г. от ДНСК- София приложено били изпратени на МРРБ издадените до тази дата 190 заповеди за премахване на незаконни строежи на територията на Черноморското крайбрежие. За тях било посочено, че са изпратени за връчване от регионалните дирекции на нарушителите, Областните управители и концесионерите /лист 64 от делото/.

     Съдът, като взе предвид становищата на страните и доказателствата по делото, включително тези в административната преписка и депозираните в хода на настоящото производство, обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, намира жалбата за основателна поради следните съображения:

Предмет на обжалване е акт на Зам.началника на ДНСК- София, представляващ заповед за премахване като незаконен на строеж “Техническа инфраструктура – външни електрозахранване и водопровод на преместваеми обекти”, изпълнен на територията на морски плаж “Шкорпиловци–централен”, община Долен Чифлик, обл. Варна. Строежът е определен като незаконен поради извършването му без изискващите се строителни книжа. Съгласно чл.214 ал.1 от ЗУТ това волеизявление представлява индивидуален административен акт и предмет на оспорване съгласно чл.215 от ЗУТ в настоящото производство. С оглед изложеното от жалбоподателя и процесуалните му представителите и като съобрази разпоредбите на чл.219 от ЗУТ съдът извърши проверка на акта съгласно чл.168 ал.1 от АПК. Поради това бе преценена законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК, които са липса на компетентност, неспазване на установената форма, съществено нарушение на административно-производствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона.

От събраните по делото доказателства безспорно се установява незаконен строеж, по смисъла на чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ – процесната техническа инфраструктура – външни електрозахранване и водопровод на преместваеми обекти е изградена без строителни книжа. Безспорно установено по делото е, а и не се спори от страните, че не са предприемани действия и не са издавани актове за узаконяване на изграденото. Представено е Удостоверение за търпимост изх.№138/05.06.2008г. издадено два месеца след издаване на Заповедта за премахване от Гл. архитект на Община Долни чифлик. В него е посочето, че за “Техническа инфраструктура” – вънщно електрозахранване и водопровод на преместваеми обекти на територията “Морски плаж- Централен” с.Шкорпиловци е представена и съгласувана схема на 31.03.2008г. и обекта е търпим на основание §16 ал.3 от ЗУТ. Това удостоверение е било издадено след приключване на административното производство пред органа. Поради това издателят на заповедта не го е съобразил, а и следва да се отбележи, че то няма по отношение на него обвързваща сила. Това е така, тъй като в производството по чл.225 от ЗУТ административният орган е длъжен служебно да изясни и прецени релевантните факти относно строежа, сред които – къде, кога и от кого е извършен строежа, какво представлява, има ли строителни книжа, узаконен ли е или не и допустим ли е или не и от тях да направи извода – подлежи ли на премахване. Поради това съдът намира, че удостовероното в издадения от Гл. архитект на Община Долни чифлик на основание §16 ал.3 от ПР на ЗУТ документ изх.№138/05.06.2008г. няма обвъзрваща сила за административния орган и за съда.

Съдът намира Заповедта за издадена от компетентен орган – Зам. Началника на РДНСК- Варна, предвид оправомощаването му от Началника на ДНСК- София със Заповед №РД-13-070/06.03.2007г., съгласно разпоредбата на чл.222 ал.1 т.10 и чл.225 ал.1 от ЗУТ. Според тях “Началникът на ДНСК или упълномощено от него длъжностно лице издава заповеди за премахване на незаконни строежи“. Съгласно представените доказателства, сред които и заповедта за оправомощаване Зам. началникът на ДНСК- София е притежавал правомощия да издава заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях /т.5 от заповедта за оправомощаване/.

При проверката относно спазването на процесуално-правните и материално-правните разпоредби по издаването на акта, както и спазването на предвидената форма, съдът канстатира, че оспореният акт е издаден при неизяснена фактическа обстановка. В него са посочени  фактическите и правни основания за издаването му,  посочени са съответните материално-правни норми въз основа на които е постановен, но не са обсъдени всички конкретни факти и обстоятелства и не са посочени конкретните причини и условия, поради които е издаден с цитираната по-горе разпоредителна част. Липсват фактически констатации както в заповедта, така и в констативният акт относно това коя част от строежа кога и от кого е изпълнена. Във връзка с това и твърденията в жалбата по делото e изготвена съдебно-техническа експертиза. Въз основа на материалите по делото и оглед на място вещото лице потвърждава, че описания в заповедта обект и установеното на място представляват мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, изпълнени на територията на морски плаж “Щкорпиловци-централен”. Обекта е определен като строеж от 5-та категория. Посредством тези мрежи и съоръжения се извършвало захранване на разположените на плажа преместваеми обекти с ел. енергия и вода. Като цяло техническата инфрастуктура като обект вещото лице описва като подземно строителство. С оглед липсата на представени по делото строителни книжа за него, то не може да определи как и кога е изпълнено. Относно видимата част от техническата инфраструктура заключението му се основана на представената по делото Схема за разполагане на преместваеми съоръжения на основание чл.56 от ЗУТ, одобрена на 06.04.2007г. от МРРБ-София. За преместваемите обекти експерта сочи, че са многобройни. При огледа на място установил, че в участъка  северно от дискотеката /обект №3/ обектите и външното им електрозахранване, водопровод и канализация са разположени съгласно тази схема; в участъка между дискотската(обект №3) и мачтовия трафопост „МТП 20 кV" преместваемите съоръжения и външното им електрозахранване, водопровод и канализация не били разположени точно съгласно схемата, а в участъка от плажа южно от мачтовия трафопост - обектите и техническите връзки към тях не били реализирани. Констатациите си за несъответствие на част от връзките на схемата за тях, вещото лице основава на факта, че действителното местоположение на разположените в участък №2 „водомерна шахта" и мачтов трафопост се различава от ситуирането им в схемата. Съдът кредитира депозираното по делото заключение, което не се оспорва от страните и е прието като обективно, компетентно дадено и обосновано. При формиране на изводите си го цени с оглед всички събрани и приети писмени доказателства, както и твърдения на страните относно фактите.

Съгласно дефиницията дадена в §5 т.38 от ДР на ЗУТ за понятието "Строежи", такива са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни, консервационни и реставрационни работи по недвижими паметници на културата, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства с и без промяна на предназначението. В т.31 на същият параграф понятието "Техническа инфраструктура" е дефинирано като система от сгради, съоръжения и линейни инженерни мрежи на транспорта, водоснабдяването и канализацията, електроснабдяването, топлоснабдяването, газоснабдяването, електронните съобщения, хидромелиорациите, третирането на отпадъците и геозащитната дейност. В т.32 като "Общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура" са визирани мрежите и съоръженията до общите контролно- измервателни уреди в недвижимите имоти, включително разпределителни устройства. Съгласно АДС № 463, още при съставянето му на 26.03.1999г. за морски плаж  “Шкорпиловци-централен” са посочени 235кв.м. плоши, заети от обекти на инфраструктурата. В сключения на 05.08.1999г. концесионен договор при описанието на предмета на концесията е посочено, че се предоставя право на ползване върху плажаната ивица и прилежащата  инфраструктура и принадлежности. В съгласуваната схема също е посочено наличието на плажа на 235 кв.м. площи заети с инфраструктура. Предвид на това е следвало в административното производство конкретно да се установи кои части – подземни и надземни от инфраструктурата са били налични и изградени още преди сключване на концесионния договор. Липсват констатации и конкретност в заповедта и в констативния акт относно това кои конкретно части на техническата инфраструктура към кои обекти са установени като изпълнени от “Ескана” АД- Варна. Дадено е общо и неточно описание на строежа – липсва посочване на това коя част от инфраструктурата се визира като „външни електрозахранване и водопровод” и към кои точно преместваеми обекти. Липсата на такива установявания води до незаконосъобразност на заповедта. Като волеизявление тя се явява общо разпореждане, което е недостатъчно мотивирано и това води до невъзможност съда да извърши проверка за законосъобразността му. Ако се възприеме разпореденото като задължение за премахване на техническата инфраструктура с която се захранват преместваемите обекти с ел. енергия и вода, тъй като това по дефиниция е система от сгради, съоръжения и мрежи на водоснабдяването, канализацията, електроснабдяването и третирането на отпадъците, се стига до извода, че е разпоредено премахването на всички съоръжени и мрежи към преместваемите обекти. Така поради липсата на индивидуализация на това коя част от техническата инфраструктура да се премахне, се стига до тълкуване на волеизявлението, което е недопустимо.

От друга страна премахването на всички съоръжения и мрежи за захранване с вода и електричество към всички преместваеми обекти незаконосъобразно е разпоредено като задължение на дружеството-концесионер. В тази връзка следва да се отбележи, че неправилно и незаконосъобразно за образуваното административно производство не е уведомен и не е осигурено участие в него на представител на МРРБ - на държавата като собственик на плажа. Това е особено съществено нарушение на процесуалните правила, достатъчно само по себе си да обоснове отмяна на административния акт. Това нарушение е способствало за неизясняване на фактите и обстоятелствата относно строежа - времето на извършване на отделните части от него, както и кой е възложителя и извършителя им. Поради това административния орган във волеизявлението си неправилно е приел за установено, че концесионера е извършител и възложител на техническата инфраструктура към преместваемите обекти , поради което му е разпоредено да я премахне. 

Времето на извършване на строежа е факт от съществено значение в производството по чл.225 от ЗУТ, а Съдът е обвързан от фактическите констатации на органа, които следва да бъдат установени по надлежния ред и изложени в оспорвания административен акт, респ. в друг документ на който той се позовава. В тази връзка и констативният акт проверяващите не са посочили установяванията си относно времето на извършване на строежа. Датата на строителството е от съществено значение за преценка следва ли незаконният строеж да бъде премахнат, от кого и приложима ли е за него разпоредбата на §16 от ПР на ЗУТ. Такава преценка издателят на Заповедта е следвало да направи, но не е извършил. Това е ограничило правото на адресата на волеизявлението да се запознае с установените факти и обстоятелства от административния орган и да наведе твърденията си относно тях и да упражни правото си да ги оспори и да ангажира доказателства. Поради непълнота на  волеизявлението, съдът както бе посочено по-горе не може да установи съображенията и мотивите на административния орган и да извърши проверка на законосъобразността и правилнността им.

Предвид изложено посочените фактическите основания за издаване на процесната заповед с конкретната разпоредителна част са неправилни и непълни, което налага извода за незаконосъобразност на същата с оглед изискването на закона за форма на индивидуалният административен акт , визирано в чл.59 т.4 от АПК. В него не са изложени всички фактически основания за които е издаден акта. Основателно от представителят на жалбоподателят се твърди нарушение на изискването на чл.35 и чл.36 от АПК, което е съществено нарушение на процесуалните правила. Както бе посочено такова е и неуведомяването и неучастието в производството на представител на държавата - собственик на процесната територия, в която попада строежа. Това нарушение е съществено, тъй като в резултат на неизясняване на всички релевантни факти и обстоятелства и несъбирането им от административният орган са направени неправилни изводи, което се е отразило на съдържанието на волеизявлението. Предвид изложеното и доказателствата по делото съдът намира оспорвания административен акт за издаден от компетентен орган, но при нарешуние на приложимите и обсъдени по-горе разпоредби на ЗУТ и АПК, в нарушение на административно-производствените правила и на изискванията за форма и съдържание и съответствие с целта на закона. Поради това жалбата срещу него е основателна и като такива следва да бъде уважена, а оспорената заповед – отменена на основание чл.146 т.3 т.4 и т.5 от АПК.

С оглед направеното искане и предвид изхода на спора, на основание чл.143 ал.1 от АПК, ДНСК –София следва да бъде осъдена да заплати в полза на жалбоподателя “Ескана” АД - гр.Варна направените съдебно-деловодни разноски в размер на 170 лева, от които държавна такса в размер на 50 лева и заплатен депозит за възнаграждение на вещо лице в размер на 120лева.

Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ като незаконосъобразна Заповед №РД-14-355 от 24.04.2008г. на Зам. Началника на ДНСК – София, с която е разпоредено премахване на незаконен строеж “Техническа инфраструктура – външни електрозахранване и водопровод на преместваеми обекти”, изпълнен на територията на морски плаж “Шкорпиловци–централен”, община Долен Чифлик, обл. Варна.

 

ОСЪЖДА ДНСК – София да заплати на “Ескана” АД със седалище и адрес на управление гр.Варна ул.Арх. Петко Момилов №26 направените съдебно-деловодни разноски в размер на 170 лева, от които държавна такса в размер на 50 лева и заплатен депозит за възнаграждение на вещо лице в размер на 120лв, на основание чл.143 ал.1 от АПК.

 

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд по реда на глава ХІІ от АПК в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: